江苏高院：债权人诉讼未主张抵押权，执行程序中确认抵押担保优先受偿权并制作分配方案，其他债权人提出异议不予支持。

Original 鲜文执行复议与执行异议之诉 2023-09-12

本文由“执行复议与执行异议之诉”（qzzxlaw）公众号整理发布。归纳裁判观点，辅助执行实务操作，与优秀法官保持相同思维高度。公众号转发请文首注明来源、作者。您可以搜索案例、法规。

裁判要旨

债权人诉讼未主张抵押权，执行程序中确认抵押担保优先受偿权并制作分配方案，其他债权人提出异议不予支持。

实务要点

第一、被执行人是企业法人，不适用参与分配制度，提起分配方案异议之诉的，驳回起诉。被执行人为公民或其他组织时，被执行人的财产不能清偿所有债权，普通债权人参与分配，可提执行分配异议之诉。《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五百零八条、第五百零九条的规定，被执行人的财产执行终结前，被执行人为公民或者其他组织，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。

被执行人是个人或者其他组织，适用参与分配制度。执行中的参与分配必须同时满足以下条件：一是多个债权人对被执行人申请强制执行；二是参与分配申请应当在执行程序开始后且在执行终结之前提出；三是被执行人已有财产不能清偿所有债权；四是申请参与分配的债权必须已经生效判决确认；五是被执行人系非企业法人；六是申请人应当提交申请书等。因此，如果缺少其中任何一个条件，均不符合参与分配的法定条件。

第二、参与分配制度通常的争议，其一，被执行人的财产不能清偿所有债权的事实，参与分配是否要求申请人举证，参见案例徐州中院：被执行人为个人，债权人提出参与分配申请，法院不应要求申请人提供被执行人的财产不足以清偿所有债权的证据；其二，申请参与分配的时间节点，何为被执行人的财产执行终结前提出，即如何理解财产执行终结，有观点认为，按照《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五百零九条第二款规定参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定参与分配的时点为在被执行人的财产被执行完毕前。参见案例一江苏高院：被执行人为个人，拍卖成交款未拨付申请执行人前的，视为被执行人财产执行未终结，其他债权人可申请参与分配、案例二常州中院：被执行人个人财产不能清偿所有债权，拍卖财产的成交款拨付申请执行人之前，其他申请执行人可以申请参与分配。有观点认为，按照《江苏高院关于执行疑难若干问题的解答》第12条分三种情况进行具体界定（条文附后）。

我们认为，本案2016年5月26日涉案房产公开拍卖成交，2016年6月23日提交参与分配申请，《江苏高院关于执行疑难若干问题的解答》第12条规定拍卖、变卖被执行人财产的，时点为拍卖、变卖成交之日的前一日，不因以后因买受人不缴价款而再拍卖或变卖而变动。申请人申请参与分配是否符合条件存疑，本案以执行分配方案异议之诉的案由，是否间接说明申请参与分配时点符合规定，理由是执行分配方案异议之诉的异议人只能是被执行人以及执行法院已经同意其参与分配的债权人。

第三、本案的债权人石谢东没有在诉讼中主张抵押权，法院执行程序中确认其优先权，其他债权人周轶对此提出异议，其中一个理由是诉讼在没有主张担保物权，执行程序能否确认优先权。我们认为执行程序中可以确认优先权，理由是《执行规定》第88条第二款多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。另外，根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五百零九条的规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。镇江中院评价“石谢东在（2014）镇民初字第67号案件中并未提出关于抵押权的诉讼请求，（2014）镇民初字第67号民事判决书中未对抵押权作出确认，并不影响抵押权的效力，不影响石谢东作为抵押权人依法行使抵押权，对抵押物拍卖所得价款享有优先受偿的权利。”

第四、执行分配资格异议与执行分配方案异议是完全不同的救济程序，救济途径一个是执行复议，一个是提起执行分配方案异议之诉。对分配资格的异议，系对执行行为提出的异议，按照《民事诉讼法》第二百二十五条规定审查处理。《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》十、基于执行分配方案提出的执行异议及执行异议之诉案件的审查处理。债权人对于执行法院不同意其参与分配申请提出的执行异议，不适用执行分配方案异议及执行异议之诉程序，应适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，并明确告知其申请复议的权利。已经开始的分配程序，应预留其相应份额。

执行分配方案异议按照《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条、第五百一十二条规定，有权提起执行分配方案异议之诉的当事人是分配方案内的债权人或被执行人。执行分配方案异议之诉条件严格，其中债权人以符合参与分配的资格，并且以法院同意参与分配为前提。理由是《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》十、基于执行分配方案提出的执行异议及执行异议之诉案件的审查处理。提起执行分配方案异议之诉的，异议人只能是被执行人以及执行法院已经同意其参与分配的债权人，债权人主要是指本案申请执行人、已经取得生效法律文书的其他债权人、尚未取得生效法律文书的首查封诉讼保全人以及主张优先受偿权或法定优先权的其他债权人。

第五、被执行人是企业法人，一旦被执行所在地法院受理其他债权人的破产清算申请，意味着债权人参与分配的程序启动，这里指的是依据破产规定参与分配，并非执行程序中的财产分配。不同意移送破产或者法院不受理破产的，按照查扣财产的先后顺序清偿。理由是：《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第五百一十六条当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。参见案例重庆高院：被执行人是企业法人，其他债权人对法院作出的财产分配有异议，不能提起执行分配异议之诉，已受理的驳回起诉

案情介绍

一、石谢东与王冬华、周建、周琴民间借贷纠纷一案，镇江中院2014年9月28日作出2014镇民初字第67号民事判决王冬华、周建、周琴偿还石谢东借款795.58万元及利息。

2016年5月26日，镇江中院对王冬华名下位于上海市房地产进行公开拍卖，成交价为7427300元。

周轶诉周辉、镇江亨利达融具设备有限公司、李冬英、王冬华民间借贷纠纷一案，镇江中院2015年8月20日作出（2014）镇民初字第177号民事判决书周辉、镇江亨利达融具设备有限公司、李冬英、王冬华内向周轶偿还借款本金991.5万元及利息；周辉、镇江亨利达融具设备有限公司、李冬英向周轶偿还借款2000万元及利息。

二、2016年6月23日，周轶向镇江中院提交参与分配申请，申请参与分配。镇江中院于作出（2014）镇执字第253号分配方案，因记载于上海市房地产登记簿中上海市产抵押权人为石谢东，设立抵押登记的债权数额为800万元，该房地产拍卖价款不足以清偿优先受偿的债权，故无剩余价值可供普通债权人分配。各债权人的具体分配数额为：1、石谢东：7427300元。（优先受偿）；2、周轶：0元。

2014年5月30日，石谢东与王冬华签订了房地产抵押担保借款合同一份，约定将王冬华所有的坐落于上海市抵押给石谢东，并于同日办理了抵押权登记，登记债权数额为800万元。

三、镇江中院认为，《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。《物权法》第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本案中，王冬华作为债务人将其所有的坐落于上海市屋抵押给石谢东，并办理了抵押登记，抵押权合法有效，石谢东作为抵押权人对抵押财产享有优先受偿的权利。周轶提出（2014）镇民初字第67号民事判决书中确认的石谢东债权与抵押权所担保的债权并非同一债权，但未能提供证据予以证实。石谢东与王冬华虽于2014年5月30日签订了房地产抵押担保借款合同，但并不能表明抵押权所担保的借款系2014年5月30日当日发生，该合同中约定的债务履行期限系还款期限，亦不能表明抵押权所担保的借款系新的借款。石谢东在（2014）镇民初字第67号案件中并未提出关于抵押权的诉讼请求，（2014）镇民初字第67号民事判决书中未对抵押权作出确认，并不影响抵押权的效力，不影响石谢东作为抵押权人依法行使抵押权，对抵押物拍卖所得价款享有优先受偿的权利。因抵押财产即坐落于上海市屋公开拍卖的成交价为7427300元，尚不足以清偿债权人石谢东优先受偿的债权，故无剩余价值可供普通债权人周轶分配，（2014）镇执字第253号分配方案并无不当。判决驳回周轶的诉讼请求。

裁判要点与理由

江苏高院认为，本案系执行分配方案引起的执行异议之诉，本案的争议焦点为：石谢东对案涉房产是否享有抵押权，能否对其变价优先受偿（2014）镇民初字第67号判决书确认的债权。

首先，关于石谢东对案涉房产是否享有抵押权的问题。《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力。本案中，王冬华以其所有的坐落于上海房屋抵押给石谢东，并办理了房地产抵押登记，抵押权合法有效。

其次，关于石谢东能否对案涉房产变价优先受偿（2014）镇民初字第67号判决书确认的债权问题。1、《物权法》第一百七十三条规定：担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，依照约定。石谢东与王冬华约定以案涉房产抵押担保800万元的债权，尽管约定的担保范围与其实际债权范围不一致，但并未超过债权范围，其约定符合法律的规定。担保的范围不一致不能就此证明担保的债权是另一债权。2、《房地产抵押担保借款合同》没有就借款的利息进行约定，作为民间借贷的出借人，其出借款项的目的是为了获取利息收入，不约定借款利息与民间借贷的目的相违。而且，约定的还款日期为2014年5月30日至2019年5月30日，借款当日即到还款日，不符合常理。因此，合同本身不能证明担保的是新发生的借款。3、上诉人在2016年7月7日的执行异议书中称，根据王冬华向其陈述，王冬华从未向石谢东借过钱，从其年龄来看一位70多岁的老太太也没有任何需要向他人进行巨额借款。由此可以表明，抵押担保的不是新发生的债权。4、镇江中院2016年7月5日制作的镇执253号分配方案中明确了石谢东是抵押权人，有优先受偿权。送达后，被执行人王冬华没有提出异议，而镇执字253号案件的执行依据正是（2014）镇民初字第67号判决书。5、如果《房地产抵押担保借款合同》担保的债权是一笔王冬华向石谢东个人的新借款，且未实际支付，但是，在担保合同签订当日即办理抵押登记，担保一笔未实际发生的债务，违背常理。因此，上诉人《房地产抵押担保借款合同》抵押担保的800万元债权与被上诉人所主张的（2004）镇民初字第67号判决书所涉的债权不是同一债权的主张不能成立，本院不予支持。

最后，《物权法》第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。石谢东作为抵押权人对抵押财产享有优先受偿的权利。

综上所述，周轶的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决驳回上诉，维持原判。

标签：执行异议丨执行分配异议之诉丨抵押权丨参与分配丨优先权
案例索引：江苏省高级人民法院（2018）苏民终1345号“周轶与石谢东执行分配方案异议之诉二审民事判决书”（审判长景水平审判员李晶审判员赵建华），载《中国裁判文书网》（20190107）。

法律依据

《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》

第五百零八条被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。
对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。

第五百零九条申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。
参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。

第五百一十一条多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。

第五百一十二条债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。
未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。
诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。

第五百一十六条当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

第88条多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。
多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。
一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。

第90条被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。

《物权法》

第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

《江苏高院关于执行疑难若干问题的解答》

12、如何确定参与分配的时点？
答：关于参与分配的时点，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定为“在被执行人的财产被执行完毕前”。可以分三种情况进行具体界定：（一）拍卖、变卖被执行人财产的，时点为拍卖、变卖成交之日的前一日，不因以后因买受人不缴价款而再拍卖或变卖而变动。（二）依法交债权人以物抵债的，时点为送达债权人以物抵债裁定之日的前一日。（三）上述两种处置方式以外的被执行财产，时点为当次分配表已送达任一债权人之日的前一日，不因以后因债权人提出异议而重作分配表而变动。在上述时点以后提出参与分配申请的债权人，只能参与分配剩余财产。

《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》

十、基于执行分配方案提出的执行异议及执行异议之诉案件的审查处理
1、债权人、被执行人根据《民诉法解释》第五百一十二条、《民诉执行解释》第二十五条、第二十六条规定，提起执行分配方案异议之诉的，必须同时具备下列条件：
（1）异议人只能是被执行人以及执行法院已经同意其参与分配的债权人；
（2）异议系对执行法院制定的分配方案提出，包括参与分配的债权数额、优先受偿权是否成立及其分配顺序、分配份额、分配比例等等。
（3）债权人或被执行人必须在收到分配方案之日起十五日内提出书面异议，并应在收到反对意见通知之日起十五日内提起执行分配方案异议之诉。
（4）债权人或被执行人提起分配方案异议之诉，应当明确提出修正后的分配方案并按该方案进行分配的请求及其事实与理由。
2、债权人主要是指本案申请执行人、已经取得生效法律文书的其他债权人、尚未取得生效法律文书的首查封诉讼保全人以及主张优先受偿权或法定优先权的其他债权人。
（1）执行法院应准予已诉讼或未诉讼的主张优先权的债权人进入参与分配程序，其他债权人或者被执行人因此提出异议的，适用执行分配方案异议及执行异议之诉程序审查。
（2）债权人对于执行法院不同意其参与分配申请提出的执行异议，不适用执行分配方案异议及执行异议之诉程序，应适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，并明确告知其申请复议的权利。已经开始的分配程序，应预留其相应份额。
3、债权人或被执行人提起分配方案异议之诉的，应将对其异议提出反对意见的债权人、被执行人列为被告，未对其异议提出反对意见的债权人、被执行人列为第三人。
4、债权人或者被执行人提出执行分配方案异议之后，应当停止分配程序，但不停止对被执行人财产的变价处置行为。
无争议的债权数额相应的款项可以予以分配，但对于有争议的债权数额相应的款项应予以提存。
5、执行分配方案异议之诉中，对分配方案有异议的债权人应当就其享有足以变更分配顺序、分配份额的实体权利主张承担举证责任。被执行人或者持反对意见的其他债权人否认异议债权人的权利或者对其权利内容持反对意见的，也应承担相应的举证责任。
6、分配方案异议之诉中异议人的理由不成立的，应判决驳回其诉讼请求，执行机构按照原分配方案进行分配；理由成立的，应对异议人应当参与分配的分配顺序、本案分配方案案款中应分配数额作出判决。执行裁判机构不得作出执行机构重新作出分配方案的判决。
7、分配方案异议之诉判决生效后，已参加诉讼的其他债权人或被执行人再行提出异议的，不予受理；已经受理的，驳回起诉，并告知其依法通过审判监督程序予以救济。
8、分配方案异议之诉判决生效后，未参加分配方案异议及异议之诉程序的其他债权人，以其不知情或未参加分配为由提出异议的，按照《民事诉讼法》第二百二十五条进行审查。该异议人主张其享有优先权且可能改变已经启动的分配程序的，告知其通过第三人撤销权诉讼予以救济。